Αρχική · Blog · Δημόσιο Δίκαιο : Ορισμένα από τα πιο κρίσιμα στοιχεία της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και του Ν.4413/2016 για τις συμβάσεις παραχώρησης

Ορισμένα από τα πιο κρίσιμα στοιχεία της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ και του Ν.4413/2016 για τις συμβάσεις παραχώρησης

Οι συμβάσεις παραχώρησης είναι οι συμβάσεις κατά τις οποίες το κράτος ή άλλος δημόσιος φορέας αναθέτει σε ιδιώτη ανάδοχο, φυσικό ή νομικό πρόσωπο (παραχωρησιούχο ή ανάδοχο δημόσιας υπηρεσίας), τη διαχείριση και εκμετάλλευση με δική του ευθύνη, δημόσιας οικονομικής υπόθεσης και ιδίως την άσκηση μιας δημόσιας υπηρεσίας υπό την λειτουργική έννοια του όρου, ή την κατασκευή ή εκμετάλλευση δημόσιου έργου. Ο δε ανάδοχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να διατηρεί σε λειτουργία το έργο ή την δημόσιας χρήσης υπηρεσία σε όλη την διάρκεια του χρονικού διαστήματος που έχει συμβατικά καθορισθεί έναντι ανταλλάγματος (εργολαβικό αντάλλαγμα), το οποίο συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου ή της δημόσιας υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής, με αποτέλεσμα ο ανάδοχος να αναλαμβάνει τον επιχειρησιακό κίνδυνο που σχετίζεται με την εκμετάλλευση του έργου ή της υπηρεσίας.

Ως προς το εφαρμοστέο νομοθετικό καθεστώς, μολονότι οι συμβάσεις παραχώρησης εξαιρούνταν του καθ’ ύλην πεδίου εφαρμογής των Οδηγιών για τις κλασσικές δημόσιες συμβάσεις, παρά ταύτα οι δημόσιες αρχές που τις συνομολογούσαν, όφειλαν στις περιπτώσεις που παρουσίαζαν διασυνοριακό ενδιαφέρον, να τηρούν εν γένει τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ και ειδικότερα την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, τις διατάξεις για την ελευθερία εγκατάστασης (αρ.49 επ ΣΛΕΕ) και την ελευθερία παροχής υπηρεσιών (αρ. 56 επ. ΣΛΕΕ) και την αρχή της ίσης μεταχείρισης όσων είχαν υποβάλει προσφορά, και τούτο διότι ακόμη και όταν δεν υπήρχαν διακρίσεις λόγω ιθαγένειας, όπως διατυπώθηκαν στην απόφαση της 7.12.2000 του ΔΕΕ-υπόθεση c-324/98 (Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH).

Πρέπει να υπομνηστεί ότι ήδη με την από 13 Δεκεμβρίου 1990 πρότασή της όσο και με την τροποποιηθείσα πρότασή της 28ης Αυγούστου 1991, σχετικά με τον συντονισμό των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, η Επιτροπή είχε ρητώς προτείνει την υπαγωγή της «παραχωρήσεως δημόσιας υπηρεσίας» στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 92/50.  Εντούτοις, κατά τη διάρκεια της νομοθετικής διαδικασίας, το Συμβούλιο διέγραφε όλες τις μνείες στις παραχωρήσεις δημόσιας υπηρεσίας, ιδίως λόγω των διαφορών που υπάρχουν μεταξύ των κρατών μελών όσον αφορά την εκχώρηση της διαχείρισης δημοσίων υπηρεσιών καθώς και τις λεπτομέρειες της εκχώρησης αυτής, οι οποίες θα μπορούσαν να δημιουργήσουν πολύ μεγάλη ανισορροπία στο άνοιγμα των εν λόγω συμβάσεων παραχωρήσεως (βλ. έγγραφο αριθ. 4444/92 ADD 1, της 25ηςΦεβρουαρίου 1992, σημείο 6, με τίτλο «Αιτιολογική έκθεση του Συμβουλίου» και συνημμένο στην κοινή θέση της ιδίας ημερομηνίας).

Οι συμβάσεις παραχώρησης έργων και υπηρεσιών αποτελούν πλέον αντικείμενο ρύθμισης γραπτών κανόνων του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου, γεγονός που συνιστά την μεγαλύτερη καινοτομία της αναμόρφωσης του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, δεδομένου ότι μέχρι πρότινος μόνο οι δημόσιες συμβάσεις παραχώρησης έργων ρυθμίζονται από τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, και ειδικότερα της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, οι διατάξεις της οποίας εφαρμόζονται για τις συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύσσονται ή συνάπτονται από 17.04.2014 σύμφωνα με το άρθρο 54. Την Οδηγία αυτή ενσωμάτωσε στην ελληνική έννομη τάξη ο Ν.4413/2016. Αυτή η οδηγία αποτελεί την μεγαλύτερη καινοτομία της αναμόρφωσης του ευρωπαϊκού δικαίου δημιουργώντας ένα πλήρες νομικό πλαίσιο μέσω της θέσπισης γραπτών πλέον κανόνων για τις συμβάσεις παραχώρησης.

 

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η ενσωμάτωση στην εν λόγω οδηγία γενικών αρχών και ερμηνευτικών κριτηρίων, σε αντιδιαστολή με τις οδηγίες για τις κλασσικές δημόσιες συμβάσεις στις οποίες εφαρμόζεται το πρωτογενές δίκαιο. Ιδιαίτερη σημασία έχει η αρχή για ελεύθερη διαχείριση των δημόσιων υπηρεσιών, όπως αυτή αποτυπώνεται στα άρθρα 2 και 4 της εν λόγω οδηγίας, καθώς και της ανάγκης για ύπαρξη ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού (άρθρο 3). Αναφορικά με την αρχή του άρθρου 2 για ελεύθερη διαχείριση στο οποίο επαναλαμβάνεται ουσιαστικά το πρωτόκολλο 26 για τις υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος, τονίζει την ελευθερία των κρατών μελών να μην ιδιωτικοποιούν την δημόσια δράση, ενώ κατονομάζει ρητά για πρώτη φορά την εξουσία των κρατών μελών να μην συνάπτουν σύμβαση. Όσον αφορά τη διαχείριση μιας δημόσιας υπηρεσίας, πρώτα γίνεται λόγος για διαχείριση  της εν λόγω υπηρεσίας από την ίδια την αναθέτουσα αρχή («ιδίοις πόροις»), μετά για προσφυγή σε διαδημοτική συνεργασία και σε ένα τελευταίο υπογραμμίζεται η ανάθεση συμβάσεων σε εξωτερικούς φορείς.

 

Στο άρθρο 3 της οδηγίας, κάνουμε λόγο για ενσωμάτωση των αρχών της νομολογίας Telaustria Verlags, όπως ελέχθη ήδη ανωτέρω, η οποία επιτελεί κι έναν ακόμη σκοπό: την αιτιολόγηση των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας και την αποσαφήνιση της εφαρμογής τους σε περιπτώσεις συμβάσεων «κάτω από το κατώφλι», ότε και δεν εφαρμόζεται η οδηγία. Στο ίδιο άρθρο αποτυπώνεται και μία νέα αρχή, αυτή της καλής πίστης ή της απαγόρευσης της απάτης αναφέροντας ρητά ότι, «Ο σχεδιασμός της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης, συμπεριλαμβανομένης της εκτίμησης της τιμής, δεν μπορεί να γίνεται με πρόθεση τον αποκλεισμό της από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας», και συνδράμοντας στην τήρηση «των κατώτατων ορίων-κατωφλιών» της οδηγίας, ειδικά στις περιπτώσεις εκείνες που το οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης δεν δύσκολο να αποτιμηθεί σε χρήμα (λόγου χάρη στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών ο συνολικός κύκλος εργασιών).

 

Στην περίπτωση παραχώρησης, φορέας της δημόσιας υπηρεσίας με τη λειτουργική έννοια του όρου, υποκαθίσταται το κράτος ή ο δημόσιος φορέας στην άσκηση της οικείας οικονομικής δραστηριότητας λ.χ. εκπαίδευση, συγκοινωνία, παραγωγή και διανομή ηλεκτρικής ενέργειας) από τον ανάδοχο, ο οποίος καθίσταται με τον τρόπο αυτό υπόχρεος απέναντι στον χρήστη της. Συνεπώς η παραχώρηση της δημόσιας υπηρεσίας συνεπάγεται την παραχώρηση  και της διοικητικής αρμοδιότητας, δηλαδή της εξουσίας του κράτους ή του παραχωρούντος δημόσιου φορέα, υπό την έννοια ότι ο ανάδοχος ενεργεί, δηλαδή εκπληρώνει τον σκοπό της αρμοδιότητας που του έχει παραχωρηθεί από το κράτος ή τον αναθέτοντα δημόσιο φορέα. Η απόσπαση της συγκεκριμένης δημόσιας δραστηριότητας από το κράτος και η ανάθεση της σε ιδιωτικό φορέα δεν είναι μόνο λειτουργική, αλλά και τυπική ή οργανική, καθόσον φορέας πλέον της οικείας δημόσιας υπηρεσίας καθίσταται τόσο από ουσιαστική (ή λειτουργική) όσο και από τυπική (ή οργανική) άποψη ο ανάδοχος της παραχώρησης.

 

Η συγκεκριμένη Οδηγία δεν περιέχει κατάλογο κριτηρίων ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, όπως συμβαίνει με το άρθρο 67 της γενικής οδηγίας 2014/24/ΕΕ, με εξαίρεση την περίπτωση των απρόβλεπτων, ιδιαιτέρως καινοτόμων λύσεων. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 41 της οδηγίας (άρθρο 45 του Ν.4413/2016), υπό τον τίτλο «κριτήρια ανάθεσης», οι συμβάσεις παραχώρησης ανατίθενται με βάση αντικειμενικά κριτήρια κατά φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας που συμμορφώνονται προς τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων και της διαφάνειας (άρθρο 3) και διασφαλίζουν την αξιολόγηση των προσφορών υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού κατά τρόπον, ο οποίος να παρέχει συνολικό οικονομικό πλεονέκτημα για την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα. Τα κριτήρια ανάθεσης συνδέονται με το αντικείμενο της παραχώρησης και αναφέρονται ρητά στην προκήρυξη (η οποία δημοσιεύεται τόσο στην Επίσημη Εφημερίδα της Ε.Ε., όσο κι σε εθνικό επίπεδο), ενώ δεν παρέχουν απεριόριστη ελευθερία επιλογής στην αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα, δεδομένου ότι και η ολοκλήρωση της ανάθεσης τελεί υπό την προϋπόθεση της ανωτέρω διπλής δημοσίευσης. Μπορούν να περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, περιβαλλοντικά ή κοινωνικά κριτήρια ή κριτήρια σχετικά με την καινοτομία. Ωστόσο, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας κατατάσσουν τα κριτήρια αυτά με φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας.

 

Από το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ αποκλείονται ορισμένες συμβάσεις σε οικονομικούς τομείς που εξαιρούνται και από το πεδίο εφαρμογής της γενικής οδηγίας 2014/24/ΕΕ, και πιο συγκεκριμένα εξαιρούνται υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος (αρ.4 παρ.2 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ) συμβάσεις που αφορούν τον τομέα της άμυνας ή της ασφάλειας (αρ. 10-17 της οικείας οδηγίας), καθώς και οι συμβάσεις παραχώρησης στον τομέα της ύδρευσης (σε αντίθεση με τους λοιπούς εξαιρούμενους τομείς και σε αντιδιαστολή από την αρχική πρόταση της επιτροπής), λόγω της ζωτικής σημασίας του ύδατος ως δημοσίου αγαθού, που φαίνεται να δικαιολογεί την δυσπιστία του ενωσιακού νομοθέτη απέναντι στην αποτελεσματικότητα του ιδιωτικού τομέα και θυμίζοντας την υπ’ αριθμ. 1906/2014 απόφαση του ΣτΕ κατά την οποία κρίθηκε αντισυνταγματική η αποξένωση του Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΑΘ και της ΕΥΔΑΠ δίνοντας βάση στη νομική φύση του φορέα που παρέχει την υπηρεσία υπό το πρίσμα της αρχής της συνέχεια της δημόσιας υπηρεσίας.

 

Βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή  της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ είναι ότι καλύπτει μόνο εκείνες τις συμβάσεις παραχώρησης οι οποίες εμφανίζουν αξία τουλάχιστον ίση ή ανώτερη ενός κατώτατου ορίου , το οποίο θεωρείται ότι αντικατοπτρίζει το διασυνοριακό ενδιαφέρον των εγχειρημάτων παραχώρησης. Τα κατώτατα αυτά όρια ρυθμίζονται στο άρθρο 8 της Οδηγίας , και πρόκειται για 5.225.000 Ε (μετά τον Κανονισμό 2015/2172 που τροποποίησε την Οδηγία). Όσες συμβάσεις παραχώρησης έχουν αξία κάτω του τιθέμενου ορίου, εφαρμόζονται οι βασικοί κανόνες και οι θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης. Επίσης σύμφωνα με το άρθρο 9, κάθε 2 έτη, η Επιτροπή επαληθεύει το κατώτατο όριο, το αναθεωρεί και προσδιορίζει τις αξίες στα εθνικά νομίσματα των Κρατών-Μελών, εκτός ευρωζώνης, των κατώτατων ορίων. Η αξία υπολογισμού της αξίας της σύμβασης, η οποία είναι ίδια τόσο για τις συμβάσεις παραχώρησης έργου όσο και υπηρεσιών (Προοίμιο αρ. 23), ισούται με τον συνολικό κύκλο εργασιών του παραχωρησιούχου καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, όπως υπολογίζεται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα , λαμβάνοντας αντικειμενικά υπόψη τα έργα και τις υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης , καθώς και τις παρεπόμενες προμήθειες των έργων και υπηρεσιών αυτών.

 

Η εκτίμηση της συνολικής αξίας δε μπορεί να αλλοιώνεται από τη διάσπαση του σχεδίου δε περισσότερα μέρη με σκοπό την εξαίρεσή του από το πεδίο Εφαρμογής της Οδηγίας. Περίπτωση τεχνητής κατάτμησης έργου προς αποφυγή εφαρμογής των διατάξεων  της Οδηγίας ετέθη στην υπό μείζονος σύνθεσης ΕΣ 3064/2011, που αφορούσε αίτηση αναθεώρησης που υπέβαλλε η ΕΥΔΑΠ ΑΕ κατά της 2213/2011 απόφαση του Τμήματος.  Στη σκέψη ΙΙΙ αναφέρεται λοιπόν ότι προκειμένου να διαπιστωθεί αν ένα ή περισσότερα έργα συνέχονται σε ένα ενιαίο έργο, χρησιμοποιείται κάθε πρόσφορο κατά περίπτωση λειτουργικό κριτήριο, όπως η ενότητα του γεωγραφικού πλαισίου εκτέλεσής του, η ομοιότητα εργασιών, η ταυτόχρονη έναρξη των διαδικασιών για ανάθεση και η παράλληλη εξέλιξη των εργασιών, καθώς και η ομοιότητα των προκηρύξεων.

Με βάση το αντικείμενο της παραχωρούμενης δραστηριότητας, οι συμβάσεις παραχώρησης εμφανίζονται υπό δύο βασικές μορφές, ήτοι ως συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων (κατασκευή νέων αυτοκινητοδρόμων, γέφυρας Ρίου-Αντιρίου), άλλως ως συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών (κατασκευή και λειτουργία συστήματος αφαλάτωσης). Ο τρόπος αμοιβής αποτελεί ένα από τα κρίσιμα στοιχεία για τον χαρακτηρισμό μίας σύμβασης ως σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών, από την νομολογία προκύπτει επίσης ότι η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών συνεπάγεται ότι ο πάροχος των υπηρεσιών αναλαμβάνει τον σχετικό με την εκμετάλλευση των επίμαχων υπηρεσιών κίνδυνο (λειτουργικός κίνδυνος) και ότι η μη μετακύλιση του συνυφασμένου με την παροχή των υπηρεσιών κινδύνου στον πάροχο αυτό αποτελεί ένδειξη ότι η οικεία πράξη συνιστά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών και όχι σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών. Ως κίνδυνος σύμφυτος με την οικονομική εκμετάλλευση της υπηρεσίας νοείται ο κίνδυνος έκθεσης στη ρευστότητα της αγοράς, ο οποίος συνίσταται για παράδειγμα στον κίνδυνο ανταγωνισμού με άλλους επιχειρηματίες, στον κίνδυνο αναντιστοιχίας μεταξύ της προσφοράς και της ζήτησης υπηρεσιών, στον κίνδυνο αφερεγγυότητας των προσώπων που οφείλουν να καταβάλλουν την αμοιβή για τις παρασχεθείσες υπηρεσίες.

 

Οι νέες ρυθμίσεις για την εκτέλεση της σύμβασης είναι ίδιες και για τις τρεις οδηγίες (2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) και καλύπτουν την υπεργολαβία, την τροποποίηση των συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους και τη λύση.  Η ενοποιημένη αυτή ρύθμιση δεν μπορεί να θεωρηθεί ιδιαίτερα εύστοχη λαμβανομένης υπόψη της μεγάλης διάρκειας και των σύνθετων τεχνικών ρυθμίσεων των συμβάσεων παραχώρησης. Δε θεσπίζεται διάταξη που να καθιερώνει υποχρεωτική επίλυση των διαφορών εκτέλεσης από τις συμβάσεις παραχώρησης μέσω διαιτησίας, όπως είναι ο κανόνας στη διεθνή και ευρωπαϊκή πρακτική. Τέλος, τα Κράτη -Μέλη μέσω των δομών και των αρχών τους είναι υπεύθυνα για την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων της Οδηγίας, κοινοποιώντας στην Επιτροπή όλες τις σχετικές αρμόδιες αρχές και δομές. Στην Ελλάδα το ρόλο αυτό έχει η ΕΑΑΔΗΣΥ. Αν λοιπόν οι αρχές αυτές εντοπίζουν σημάδια διαφθοράς, απάτης και άλλες σοβαρές παρατυπίες έχουν την εξουσία να υποδεικνύουν τις παραβάσεις στα δικαστήρια και σε άλλες εθνικές αρμόδιες αρχές.

 

Το ανωτέρω πλαίσιο, όπως έχει τεθεί από το ενωσιακό δίκαιο και έχει πλέον ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν.4413/2016, όπως ήδη ελέχθη ανωτέρω,  δημιουργεί ένα πλήρες πεδίο δικαστικής προστασίας για τους ενδιαφερόμενους μέσω της ρητής θέσπισης διαδικαστικών κανόνων και ως εκ τούτου καθίσταται ακόμα πιο ελκυστικός χώρος δραστηριοποίησης. Ωστόσο, το εν λόγω νομοθέτημα μετράει λίγους μόνο μήνες ζωής και αναμένεται να δούμε στο εγγύς μέλλον τα αποτελέσματα από την εφαρμογή του.

Αθανασία Τσώλη

© 2015 Δικηγορική Εταιρεία Νομικός Λόγος

logo-footer

Social Media: